Ángel Tomás Herrera | Licenciado en Derecho
En España, al contrario que en otros países, las hipotecas gozan de una doble garantía. Por un lado se establece una garantía real, la del inmueble hipotecado, y por otro, la personal de quien pide el préstamo. Esto quiere decir que si el inmueble no cubre la totalidad del importe prestado en el momento de ser embargado, el deudor deberá responder con todo su patrimonio y sus bienes presentes y futuros hasta devolver hasta el último euro. Esta carta blanca de la banca española viene justificada por la legislación hipotecaria actual y nuestro sistema financiero, que pide el dinero prestado en los mercados internacionales para hacer frente a las hipotecas que concede. Si no existiera el sistema de doble garantía, los prestamistas internacionales exigirían un interés mucho mayor y un plazo de devolución más corto, lo que se traduciría inmediatamente en unas hipotecas más caras y en condiciones más duras. Por tanto el problema inmobiliario e hipotecario actual no se soluciona sólo con recapitalizaciones o rescates financieros millonarios, sino que requiere de una profunda reforma del sistema bancario español y del procedimiento hipotecario vigente. El proceder unilateral de la banca, el carácter abusivo de las cláusulas hipotecarias, los intereses concertados rozando la usura o la desprotección del prestatario en los procesos de ejecución hipotecaria son algunos de los motivos que están propiciando el drama social de los desahucios en España.
No existe cifra oficial, quizás porque no interese saber el número real de desahucios, suicidios y nuevos pobres que estamos generando. Se calculan más de cien desahucios diarios mientras que el número de viviendas vacías crece por encima de los tres millones. Se mantienen viviendas vacías y se desaloja de las propias a los propietarios e inquilinos sin mejores soluciones o alternativas que la calle. Desde que comenzase la crisis se han producido unos 334.000 lanzamientos hipotecarios, que de continuar al ritmo actual para 2015 serán más de 700.000, correspondientes a cuatro millones de hipotecas firmadas entre 2004 y 2008 en plena burbuja inmobiliaria. Estamos padeciendo los efectos de una estafa inmobiliaria antológica y un abuso bancario perpetrado a través de préstamos hipotecarios estandarizados e impuestos, plagados de malas prácticas, irregularidades y cláusulas abusivas, que dejan sin protección legal y judicial efectiva al deudor ante cualquier problema de impago y proceso judicial o extrajudicial de embargo y desahucio derivados de su responsabilidad hipotecaria. Estos abusos e ilegalidades se han puesto de manifiesto por notarios, registradores, jueces, abogados y plataformas sociales, incluso el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado. Deberían tenerse en cuenta las soluciones al problema recogidas en las legislaciones de otros países, las propuestas de los partidos de la oposición o de los afectados, a través de propuestas como la ILP de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH), que propone medidas de urgencia para al menos atajar este drama social con medidas cautelares para paralizar los procesos de desahucios o la llamada dación en pago, incluso con carácter retroactivo. Si hay voluntad política, existen alternativas al desahucio, tanto antes del embargo, cuando la quiebra familiar y la falta de recursos ponen en riesgo el pago de la cuota hipotecaria, como en los momentos límites y difíciles de la notificación judicial, lanzamiento y desahucio, con la pérdida y subasta de la vivienda. En este listado les propongo una serie de alternativas que podemos barajar, dependiendo de la fase en la que nos encontremos, teniendo en cuenta la existencia o no de recursos económicos, alternativas legales, medidas económicas y la situación personal y familiar que tengamos :
1º- Venta o Alquiler : Cuando uno comienza a tener problemas de solvencia puede plantearse vender su vivienda para poder afrontar la deuda contraída con el banco ó alquilar el inmueble para poder ir afrontando las cuotas hipotecarias.
2º- Negociación o Refinanciación Hipotecaria : Siempre se dice que es mejor un mal acuerdo que un buen pleito, y con el tema hipotecario este dicho se cumple en muchas ocasiones. Se puede presionar a la entidad financiera para que elimine cláusulas abusivas que tengamos, negociar una novación, aplazar cuotas de la hipoteca para sumar al importe pendiente del préstamo o posponer hasta el final de la operación un porcentaje del capital. También se puede alargar el período de amortización sin que eso genere intereses o plantear quitas de deuda o créditos puente a coste asumible y atendiendo a las condiciones de insolvencia familiar. En esa refinanciación es bueno examinar cada una de las cláusulas del préstamo, para no volver a firmar condiciones que podamos tildar de abusivas y que puedan conllevar la nulidad de la hipoteca.
3º- Intermediación Pública o Social : La mejor mediación pública que se pueda ofrecer por cercanía y competencia tendrá que venir de la mano de los Ayuntamientos, que tendrán que sensibilizarse con este grave problema social y deberán dotarse económicamente para ello. Ejemplo de esta embrionaria gestión viene representado por las oficinas de intermediación hipotecaria que con la colaboración técnica de las áreas de asuntos sociales municipales están tratando de mediar con los bancos ante los impagos, la insolvencia sobrevenida o los desahucios, y en los casos peores facilitando el acceso a viviendas sociales de alquiler. Esta alternativa local se produce a raíz del Decreto Ley 6/2012, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos y del Decreto Ley 27/2012, de Medidas Urgentes para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, donde se planteaban una serie de medidas temporales y muy burocratizadas para proteger especialmente a las familias vulnerables ante los efectos nocivos de la morosidad hipotecaria. Incluso se plantea la creación de un Fondo Social de Viviendas ( FSV) para, por un lado, facilitar a las personas afectadas por desahucios un arrendamiento social, y por otro, obligar a los bancos a sacar al mercado las miles de viviendas que poseen. Estos decretos proponen avances pero se quedan cortos, no son realistas con la problemática, postergando las soluciones. Las más de 5.000 viviendas que componen el FSV es una cifra inferior a la prevista inicialmente, además los alquileres tienen un limite temporal cuando lo que debería buscarse son soluciones definitivas.
La intermediación social viene prestada por las diferentes asociaciones de consumidores y usuarios, y muy especialmente por la PAH, que está realizando una labor social digna de mención. No sólo media, informa y asiste legalmente a los afectados, sino que impide literalmente la ejecución de desahucios a lo largo y ancho de nuestro país, llevando incluso al Congreso iniciativas populares y propuestas para reformar la legislación en la materia. Plataformas y asociaciones como la citada están supliendo las necesidades ciudadanas que no prestan y cubren las Administraciones Públicas, faltas de inversiones y afectadas por despidos, recortes y mermas en los servicios públicos.
4º- Moratoria del préstamo hipotecario o del desahucio: Se puede intentar solicitar una moratoria en el pago de las cuotas hipotecarias, negociando con el banco o a través de actuación judicial, ó se puede uno acoger – si cumple con los requisitos legales – a la moratoria de dos años que aprobó el Gobierno en los procesos judiciales o extrajudiciales en los que no se haya producido el lanzamiento hipotecario. Se trata de nuevo de una medida casuística que no se aplica de forma generalizada, que posterga el problema y resulta insuficiente, pues no plantea soluciones definitivas a los más necesitados y afectados por la pérdida de su casa.
5º- Dación en Pago: Es lamentable que en la actual reforma de la Ley Hipotecaria se haya “desvirtuado” y no se haya tenido en consideración la iniciativa popular que planteaba – entre otras medidas – la dación en pago, incluso de forma retroactiva, así como la paralización definitiva de los desahucios de viviendas habituales de deudores hipotecarios y la posibilidad de que las personas afectadas continúen en sus viviendas en régimen de alquiler social. Son alternativas interesantes para iniciar un cambio en la normativa y combatir el rígido y usurero sistema financiero actual.
6º – Limitar la Concesión de Créditos: Desde los partidos de izquierdas se ha propuesto limitar hasta el 35% el porcentaje máximo de los ingresos familiares de los hipotecados a destinar al pago mensual de la hipoteca. También se ha insistido en el periodo de vida máximo de la hipoteca hasta los 25 años y no hasta los 40 o 50 años que se han llegado a firmar.
7º- Desistimiento de operaciones: Otra propuesta desechada consistía en conceder en los contratos de compraventa o alquiler con opción a compra o permuta, un plazo de 15 días hábiles desde la firma para reflexionar y poder desistir de la operación, con devolución integra de las cantidades entregadas hasta entonces.
8- Eliminación legal de las Cláusulas Abusivas: La falta de información, las condiciones abusivas e ilegales y los intereses “usureros” son motivos suficientes para paralizar un desahucio en un proceso judicial hipotecario como ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Las clases de condiciones “abusivas” en las hipotecas son variadas y tienen en común la falta de buena fe y la desprotección e inseguridad jurídica a la que se enfrenta el prestatario. Cláusulas suelo, cláusulas de vencimiento anticipado, fijación de intereses de demora por encima de los máximos fijados legalmente en otros contratos que afectan a consumidores como los créditos al consumo, la subida de los diferenciales hipotecarios y los swaps o clips que mantienen un interés fijo durante un tiempo, obviando las variaciones, son algunas de estas condiciones contractuales que conllevan la nulidad del préstamo hipotecario por abusivas. A estas cláusulas podemos unir la determinación unívoca e incuestionable que tienen las entidades financieras sobre las cantidades principales e intereses de demora que se les adeudan, sobre todo cuando estamos incursos ya en el proceso judicial. Otras malas prácticas bancarias son la contratación de tarjetas de crédito o debito ó seguros vinculados al préstamo como seguros de vida, accidentes, invalidez o enfermedad, seguros de protección de pagos, seguros por desempleo, seguros de daños o de hogar. Todos estos seguros son una opción, nunca una obligación. Además cuando se asegura el inmueble, que es lo que debe garantizarse, el banco evita concertar un seguro de daños, por ejemplo contra incendios, y suele imponer un seguro de hogar que es más caro. Por otro lado, en estas garantías reales se incluye una cláusula de cesión irrevocable de la indemnización que pudiera corresponder a favor de la entidad financiera hasta el importe al que ascienda la responsabilidad hipotecaria, lo que evidencia un abuso más, pues no sólo se impone al consumidor la contratación de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, sino que encima se beneficia y enriquece injustamente la entidad de crédito en caso de siniestro.
9º- La Tasación en las Subastas: Otra alternativa saludable sería elevar el valor de tasación de la vivienda embargada y adjudicada en subasta para cubrir la deuda hipotecaria. Las triquiñuelas legales hacen que la banca siga adjudicándose las viviendas como mucho al 60% de su valor de tasación, exigiendo el resto del debito al desahuciado, que mantiene su deuda millonaria pero sin casa.
10º- Solución Concursal : Esta alternativa se debería incorporar en la legislación concursal, pues permitiría solucionar el endeudamiento de por vida de las familias desahuciadas, ya que una vez ejecutado todo el patrimonio embargable del deudor, el pasivo restante podría quedar exonerado por decisión judicial, incluso sin consentimiento del acreedor ( entidad financiera ). También se podría plantear la solución francesa de la condonación judicial de deudas.
11º- Declaración de Insolvencia : No está regulado en España un procedimiento adecuado para el tratamiento legal de la insolvencia de las personas físicas. La declaración en quiebra de la persona o de la familia sería importante regularla, pues aunque no quita deudas sí que puede servir para aplazar ciertos pagos y ser requisito principal para el acceso a ayudas, alquileres sociales u otras medidas que se establezcan.
12º- Paralización y Medidas Cautelares : La Asociación Estatal de Directores y Gerentes en Servicios Sociales ha propuesto un procedimiento judicial especial para personas y familias sobreendeudadas, en quiebra real y riesgo de exclusión, para suspender de forma cautelar los embargos y las ejecuciones. No es de recibo que la legislación española no contemple como medida cautelar la paralización de los desahucios y sí permita perder la propiedad y llevar a cabo el desalojo de los afectados antes de que se ejerza una acción por daños y perjuicios, derivada de cláusulas abusivas o la contratación del préstamo hipotecario que suele ventilarse en otro juicio, después de producido el desalojo. La Unión Europea ha advertido sobre esta carencia que se podría solventar abordándose dentro del proceso hipotecario y posibilitando la paralización del desahucio.
13º- Actuación del Gobierno y las Administraciones Públicas: La actuación gubernamental se ha centrado en las ayudas y rescates para sanear la banca pero se ha olvidado de los hipotecados, de la ciudadanía. Deben establecerse ayudas para beneficiar a las familias embargadas y con riesgo de exclusión social de forma directa o incentivando el alquiler bajo o social. Dentro de esta actuación directa de la Administración es digna de citar, a pesar de las criticas que está recibiendo, la iniciativa andaluza propiciada por el Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda. Es una opción innovadora y aplaudible que intenta solucionar el problema social de los desahucios y de paso erradicar el stock de viviendas vacías existente, apostando por el alquiler social y utilizando – entre otras medidas – la expropiación temporal del uso de las viviendas vacías o multando hasta con 9000 euros a bancos e inmobiliarias que mantengan sus inmuebles vacíos.
El listado de soluciones y alternativas al desahucio no es cerrado, está abierto a la buena fe de las partes, las soluciones del derecho comparado, la sensibilidad política y las necesarias reformas legales del mercado financiero, hipotecario y concursal que se tendrán que acometer más pronto que tarde. Los códigos de buenas prácticas bancarias y las paralizaciones temporales de desahucios para los colectivos más vulnerables no están sirviendo ni obligan a una banca acostumbrada a imponer. La negociación y la información prestada por la entidad financiera y la notaria a la hora de escriturar la hipoteca son básicas, como también lo es la labor de los registradores. El poder de los registradores no es baladí, pues en materia hipotecaria, al contrario de lo que se pueda pensar, las partes no quedan obligadas por lo que pactan en la escritura, sino sólo por lo que el registrador de la propiedad acepta a inscripción. Por eso es tan importante que el registrador controle y fiscalice la actuación de las entidades financieras, evitando abusos al no inscribir hipotecas susceptibles de nulidad e ilegalidad, utilizando para ello la legislación de consumidores y usuarios. Esta facultad de los registradores se mantuvo hasta 2007 y debería ponerse en práctica de nuevo con las esperadas reformas legales.
Es necesario y urgente tomar cartas en este asunto si no queremos que todo esto se convierta en un problema social crónico con efectos negativos duraderos y consecuencias políticas, sociales y económicas difíciles de pronosticar. En el puzzle del sistema financiero e hipotecario español, la pieza correspondiente a los deudores, a los ciudadanos, azotados por la crisis y el desempleo, aún no ha encontrado encaje, sigue sin ser colocada en su lugar primordial. No todo son obligaciones, también se tienen derechos y garantías que no se están contemplando.
“Ver la justicia y no hacerla es cobardía”. Confucio, filosofo chino – 551a.C. – 479 a.C.
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